İşveren, işyerinde çalışanları için iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin her türlü tedbiri ve önlemi almak, buna uygun araç ve gereçleri sağlamak zorundadır. Bu durumda salgın hastalıklar da risk konusu olarak kabul edilmelidir. COVİD-19 salgını özellikle çalışma hayatı için büyük bir risk teşkil etmektedir.
Bu hususta günümüz itibariyle yerleşik bir içtihat bulunmamaktadır. Buna karşı sağlık bakanlığının MEDULA sisteminde COVİD-19 iş kazası tanımı kodu belirtilmiştir. Dolayısıyla bu hastalık idarece iş kazası olarak sayılabilmektedir.
İşverenin bu nokta itibariyle yükümlülüklerini ihmal etmesi ise işçi yönünde bir takım hukuki sonuçlar doğurabilmektedir. Bu hususta işçinin iki temel hakkı vardır. Bunlar; iş görme borcundan kaçınma ve iş akdinin haklı fesih halidir.
1- Çalışmaktan Kaçınma Hakkı
İş sağlığı ve güvenliği ve çalışma ortamına ilişkin 155 sayılı ILO sözleşmesinin 13.maddesine göre;” Sağlığı ve hayatı için ciddi ve yakında vaki olmasından korktuğu tehlike nedeniyle, haklı bir gerekçeyle, işinden uzaklaşan bir işçi, işinden uzaklaşması nedeniyle olabilecek uygunsuz sonuçlara karşı ulusal koşullar ve uygulama uygun bir şekilde korunacaktır.” hükmü ve aynı sözleşmenin 19. Maddesinin son fıkrasında ise “Bir İşçi, hayatı ve sağlığı için ciddi bir tehlike oluşturduğuna ve yakında vaki bulacağına haklı gerekçelerle inandığı herhangi bir durumu, derhal bir üstüne rapor eder; ve işveren bu durumun giderilmesi için gerekli önlemi alıncaya kadar yaşam ve sağlık için ciddi tehlike oluşturmaya devam eden çalışma alanına işçilerin dönmesini isteyemez.” Hükümleri bu hususun beynelmilel normlarını oluşturmaktadır. 155 sayılı sözleşme de Türkiye Cumhuriyeti de taraftır.
155 sayılı sözleşmenin 13. Maddesi taraf ülkelerin kendi iç hukuk mevzuatlarını işaret etmedir. Ülkemizde ise bu hususta 6331 sayılı yasa çıkarılmıştır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 2 nci maddesine göre; bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanmaktadır. Çalışmaktan kaçınma hakkı 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. Maddesinde kendini tekrarlar şekilde belirtilmiştir.
Buna göre işçi “Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.
Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır” denilmektedir.
Kanunda açıkça belirtildiği üzere bu hükmün uygulanması için ciddi ve yakın bir tehlikenin mevcut olması gerekmektedir. Elbette ki bu durum her işyeri ve her işçi için ayrı ayrı subjektif nedenlerle tespit edilebilecektir. Ancak ciddi ve yakın bir tehlike deyiminin ciddi, yaşamsal, acil bir tehlike olması gerektiği hususunda doktrinde görüşler vardır.
Kanaatimizce burada ciddi ve yakın kelimelerinde ki yakınlık; sonucun yakın olması demek değildir. Burada tehlikenin başladığı an ile neticelendiği an arasında süreçler olabilir. Her halükarda tehlike ile zarar arasında ki bağ iş yerinde ki uygulamadan kaynaklanıyorsa bu noktada da işçinin kaçınma hakkı bulunduğunun kabulü gerekir. Örnek olarak bir basında da yer alan “kot taşlama” işinin akciğer kanserine neden olması halindeki gibi. Dolayısıyla doktrindeki acil, yaşamsal şartları görüşünün gerek ILO’nun gerekse kanunun amacında olmadığını düşünüyoruz.
Her halükarda işçi “ciddi ve yakın bir tehlike ” içerisinde olduğunu işverene bildirdikten sonra artık o işi görmekten kaçınabilir. İspat hukuku yönünden bu bildirimin yazılı olarak ve hatta mümkünse elektronik ortamdan yapılması faydalı olacaktır. Bu bildirimden sonra iki farklı ihtimal ortaya çıkacaktır. Buna göre;
a- İşçinin talebi işverence haklı görünecektir. Bu halde işveren gerekli tedbirleri alana kadar işçi iş görmekten kaçınabilir. Ancak işverence tehlike giderildikten ve gerekli önlemler alındıktan sonra da işçi artık iş görme borcundan kaçınamaz.
b- İşçinin talebi işverence dikkate alınmayacak ve reddedilecektir. Bu hususta işçi tehlike giderilene kadar iş görme borcundan kaçınabilir. İşçi bu tehlike giderilmediği sürece çalışma borcundan kaçınacak ve yine ücret almaya devam edecektir. (TBK m.408). İşçinin iş akdinin bu süreçte işveren tarafından iş görme borcundan kaçındığı iddiası ile feshi işveren aleyhine sonuç doğurması kuvvetle muhtemel bir hareket olacaktır.
Kanunun gai yorumunda önceliğin insanca ve mümkün olduğunca tehlikesiz bir şekilde çalışma hayatının devamlılığını hedeflediği hususu kabul edilmelidir. Özellikle COVİD-19 salgının görüldüğü iş yerlerinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı olduğu bu noktada kabul edilmelidir.
Bu halde dahi işçi görevini ifa etmeksizin TBK m.408 uyarınca ücret alacağını talep edebilecektir.
2- İş Akdinin İşçi Tarafından Haklı Nedenle Feshi
İş sağlığı ve güvenliğine aykırı şekilde çalışılan iş yerlerinde işçinin bir diğer hakkı ise iş akdinin feshi halidir. 6331 sayılı yasanın 13. Maddesine göre işçinin talebine karşın işverence gerekli tedbirlerin alınmaması halinde işçi iş akdinin haklı nedenle (İş Kanunu m.24/2.f) feshedebilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta ise işçinin ciddi ve yakın tehlike noktasında yanılgıya düşmesi halidir. İşçi eğer ki çalışma şartlarında ciddi ve yakın bir tehlikenin varlığını ispatlayamazsa o halde iş akdini haklı nedenle feshettiği iddiası aksine bir duruma neden olabilecektir.
6331 sayılı yasa işçiler için iş akdinin feshi ve iş görme borcundan kaçınma hakkı sağlamıştır. 657 sayılı kanuna tabi çalışanlarda ise iş akdinin feshi hakkı verilmemiştir. Ancak kamu çalışanları da bu noktada ciddi ve yakın bir tehlikenin varlığı halinde iş görme borcundan kaçınabilirler. Kanunun 13/4. Maddesinde ise iş görme borcundan iş bu madde uyarınca kaçınan kamu çalışanının kaçındığı süre boyunca çalıştığı kabul edileceği hükme esas alınmıştır.
Bu husus salgın sonrası kamu çalışanları için Cumhurbaşkanlığınca resmi gazete de yayımlanan kararlarda da kendisini göstermiştir.
Gerçekten de 29 Mayıs 2020 tarih ve 31139 Mükerrer sayı ile resmi gazete de yayımlanan genelge de yönetici sıfatında olanlar hariç 60 yaş üstü kamu çalışanları ve sağlık bakanlığının belirlediği kronik hastalığı bulunmayan çalışanların çalışmak zorunluluğu getirilmiştir.
Bu noktada özel sektör çalışanlarının kamu çalışanlarına nazaran daha şanslı olduğu söylenebilir.
Avukat : Murat Turgut Minar